Significa que os direitos são de todos. O que faz alguém ser titular de um direito? Ser pessoa humana. A sua titularidade independe de sexo, categoria ou qualquer tipo de classe ou segmentação. Todos os seres humanos possuem igual dignidade.

A partir dessa premissa, o caput do artigo 5º da Constituição pode suscitar algumas dúvidas. Vejamos a sua redação:

• Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...] (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988)

As primeiras perguntas que surgem são: o estrangeiro que não reside no país não tem direitos fundamentais? O turista não tem direito à vida, por exemplo?

O entendimento majoritário é de que, apesar da redação do dispositivo constitucional, o estrangeiro não residente no país também é titular de direitos fundamentais desde que compatíveis com a sua condição, pois a universalidade não impede a existência de alguns direitos específicos de determinados grupos. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o réu estrangeiro sem domicílio no Brasil deve ter assegurados:

• “Os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante” (HC 94.016, rel. min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, 2ª T, DJE de 27-2-2009).

Em que pese afirmarmos a universalidade como uma característica dos direitos fundamentais, há direitos que pressupõem certos requisitos como, por exemplo, a nacionalidade no caso dos direitos políticos. Há outros que são específicos para determinados grupos, como o direito fundamental garantido às presidiárias.

Significa dizer que não há direitos absolutos. Eles podem sofrer restrições. Se o direito de propriedade fosse absoluto, como ficaria a proteção do meio ambiente, por exemplo? Ou no caso da liberdade de expressão, que é um direito que frequentemente se choca com outros, como ficaria a proteção da intimidade?

Muitas vezes, a lei impõe uma restrição a um direito fundamental. É o caso das leis ambientais, que restringem o direito de propriedade e exigem o cumprimento de uma série de regras que visa à proteção do meio ambiente. Um exemplo é o Código Florestal (Lei n° 12.651), que possui diversas regras restritivas ao direito de propriedade.

O legislador, entretanto, não consegue prever nem solucionar todos os possíveis conflitos entre direitos fundamentais. Assim, muitas vezes, no caso concreto, é preciso que o Judiciário resolva essa colisão restringindo um direito em prol de outro, buscando, um equilíbrio. Um exemplo famoso é o caso Ellwanger, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse julgamento, o Tribunal entendeu que a liberdade de expressão, apesar de ser um direito fundamental importantíssimo, não é um direito absoluto. Dessa maneira, ela não protege o discurso de ódio, o racismo nem a publicação de livros antissemitas.

Há um princípio de interpretação constitucional que norteia o intérprete diante desses casos difíceis de conflitos entre direitos e normas constitucionais, chamado princípio da concordância prática:

• "Consiste, essencialmente, numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, deparando-se com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum." (MENDES; COELHO; BRANCO; 2007)

Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto nos dão um exemplo do emprego da concordância prática pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Habeas Corpus 80.240 (STF, HC 80240, Relator(a): Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2001, publicado no DJ 14-10-2005). Trata-se do caso de um líder indígena intimado para depor em uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI). Diante das normas constitucionais que garantem os poderes da CPI e os direitos dos indígenas à sua cultura, o Tribunal, para conciliar as normas em conflito no caso, decidiu que o depoimento poderia ser feito, mas apenas no interior das terras indígenas e na presença de antropólogo e de representante da FUNAI.

Ou seja, considerando a relatividade dos direitos fundamentais e os seus possíveis conflitos em um caso concreto, deve-se buscar sempre uma solução que leve ao equilíbrio entre eles.

Os direitos fundamentais foram conquistados historicamente e as mudanças na sociedade influenciam a leitura que se faz deles.

Os direitos não são realidades metafísicas e sim realidades históricas e concretas. Eles foram conquistados e ampliados ao longo da história, surgindo em diferentes etapas.

Não possuem conteúdo econômico e não podem ser negociados ou transferidos:

• “Se a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis.” (SILVA, 2020)

Os direitos fundamentais não se extinguem pelo decurso do tempo e o seu exercício não se sujeita a qualquer prazo.

Não se pode renunciar aos direitos fundamentais. O titular do direito pode até não o exercer, mas isso não implica a renúncia ao direito.

A Constituição Federal, no art. 5º, §1º, dispõe expressamente que:

• “As normas definidoras dos direitos e das garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Houve aqui uma preocupação do constituinte em dar plena efetivação aos direitos fundamentais, evitando o que acontecera sob a égide de Constituições pretéritas, em que os direitos previstos na Constituição, muitas vezes, eram apenas retórica, uma simples proclamação política, sem qualquer aplicação concreta.

A ideia da aplicabilidade imediata é a de que os direitos valem imediatamente e independem de concretização legislativa, de regulamentação, para surtirem seus efeitos. O titular dos direitos pode invocá-los com base apenas na Constituição.

Um direito não precisa estar positivado na Constituição para ser considerado fundamental. Vejamos a redação do art.5º, §2º da Constituição:

• "Os direitos e as garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988)

Isso significa que é possível ter direitos fundamentais fora do catálogo formal previsto na Constituição. Eles podem estar em tratados internacionais de direitos humanos, por exemplo. Qual é o principal critério para apontar direito fundamental fora do catálogo? O princípio da dignidade da pessoa humana.

• Está previsto nos seguintes incisos do artigo 5º:

  • XXII – é garantido o direito de propriedade;
  • XXIII – a propriedade atenderá à sua função social.

  Existem também outros dispositivos constitucionais com previsões específicas acerca do direito de propriedade ao longo de toda a Constituição (ex.: artigos 5º, XXIV; 182 etc.).

  A partir dos dispositivos citados, vemos que a própria Constituição já define um limite para o direito de propriedade, ao exigir que ela atenda à sua função social. Essa decisão do constituinte supera a antiga ideia de que a propriedade é absoluta.

  Uma questão que se põe diz respeito ao conceito de função social. O artigo 1228 do Código Civil fixa alguns parâmetros:

  • §1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
  • §2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

• A Constituição também fixa requisitos para o atendimento da propriedade rural:

  • Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
  • I – aproveitamento racional e adequado;
  • II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
  • III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
  • IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988)

Atenção!
Seguindo essa linha, o Supremo Tribunal Federal já afirmou expressamente que o direito de propriedade não se revela absoluto, estando relativizado pela Constituição.

• Está prevista no art. 5º, IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.
• É vital para uma democracia, que pressupõe debate público, amplo acesso a ideias e pontos de vista divergentes. Em qualquer espaço, pressupõe-se que cada pessoa, para poder decidir sobre algo, deva ter acesso às informações mais variadas.
• A ideia subjacente a esse direito fundamental é de que a democracia exige um espaço público de discussão robusto, plural, dinâmico no qual diferentes pontos de vista possam ser devidamente debatidos sem a tirania de uma única ideia.
• Tem por fim a autonomia, a realização pessoal de cada indivíduo, na medida em que o homem, como um ser social, tem a necessidade de se comunicar, moldando a sua personalidade conforme interage com os outros do seu meio.
• A necessidade de se proteger a liberdade de expressão como corolário da própria democracia tem sido reiterado pelo Supremo Tribunal Federal em diversos julgados:
• “A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar funcionamento do sistema democrático. A livre discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão, tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva. São inconstitucionais os dispositivos legais que tenham a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático” (STF, ADI 4451, Relator Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2018, publ. DJ 06/03/2019).

Atenção!
Conforme visto no tópico relativo às características dos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal não inclui discursos de ódio ou racistas no âmbito de proteção da liberdade de expressão.

• Liberdade de religião não é apenas o direito de professar publicamente determinada religião, mas também o direito de não ter nenhuma.
• Tema mais polêmico diz respeito à possibilidade de, com base na liberdade religiosa, tentar converter outras pessoas e atrair fiéis para determinada seita religiosa.
• O Supremo Tribunal Federal já se debruçou sobre o tema e entendeu que essas atitudes estão protegidas pela liberdade de religião:
• “A liberdade religiosa não é exercível apenas em privado, mas também no espaço público, e inclui o direito de tentar convencer os outros, por meio do ensinamento, a mudar de religião. O discurso proselitista é, pois, inerente à liberdade de expressão religiosa. (...) A liberdade política pressupõe a livre manifestação do pensamento e a formulação de discurso persuasivo e o uso dos argumentos críticos. Consenso e debate público informado pressupõem a livre troca de ideias e não apenas a divulgação de informações. (...) (STF, ADI 2.566, rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, julgado em 16/05/2018, publ. DJ 23/10/2018).

• Outro ponto polêmico relacionado a esse direito envolve a discussão em torno da admissibilidade ou não do sacrifício de animais como manifestação religiosa. Como se sabe, essa é uma prática cultural presente em diversas religiões, especialmente nas de matriz africana. O debate nos coloca um conflito entre dois direitos fundamentais: a liberdade religiosa e a proteção ao meio ambiente.

  No entanto, o Supremo Tribunal Federal também já se manifestou sobre o assunto ao analisar uma lei, do Rio Grande do Sul, que permitia o sacrifício de animais em ritos religiosos. A Corte fixou a seguinte tese:

• “É constitucional a lei de proteção animal que, a fim de resguardar a liberdade religiosa, permite o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana”.

Dessa maneira, entendeu que a prática e os rituais relacionados ao sacrifício animal são patrimônio cultural imaterial e constituem os modos de criar, fazer e viver de várias comunidades religiosas, devendo tal direito ser protegido (STF, RE 494601, Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/2019, publ. DJ 19/11/2019).

Está prevista no art. 5º, XVI:

• “Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”.

Da leitura do dispositivo, concluímos que se exige apenas o mero aviso à autoridade competente. Não cabe à autoridade definir o local, nem tomar medidas para dificultar a reunião. A Constituição, porém, ressalta que não se pode atrapalhar outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. Busca-se, assim, evitar o abuso de direito que vise atrapalhar outras reuniões, além de se evitar eventuais conflitos que coloquem em risco a ordem pública.

Na lição de José Afonso da Silva (2020), reunião é qualquer agrupamento formado em certo momento com o objetivo comum de trocar ideias ou de receber manifestação de pensamento político, filosófico, religioso, científico ou artístico. Ela protege passeatas e manifestações nos logradouros públicos.

Note-se que a liberdade de reunião tem grande relevância, pois, por meio dela, é possível exercer outras liberdades, como as de expressão e de locomoção. Assim, tal direito fundamental é instrumento para proteção de outros direitos fundamentais.